论民营企业运作中的法律风险及防范

一、我国民营企业的历史发展以及地位和作用
    第一、民营经济产生于改革开放的大背景 钟朋荣先生曾经做客搜狐财经就中国民营经济发展问题回答网友提问,他认为中国的民营经济应该从上个世纪开始讲起,上世纪我们做了两件事,第一件事就是革命,第二件事就是改革,建国以前都是革命,1949年建国以后主题还是革命。1980年以前,一直在革命。以后就是改革。民族资本工业化运动,农村搞公社,搞了很多这样的运动,都是围绕一个主题,把私变成公,把民族资本改革到国有企业,农村里面搞人民公社,一直到70年代后期。还有就是文化大革命,都是斗私,斗私、批私、改私,把私变成公。所谓变成公就是两种所有制,一种叫全民所有制,一种叫集体所有制。1980年两种公有制占中国经济几乎是百分之百。经济很不景气,问题很多,我们与一些发达国家的差距越来越大。就企业本身来讲,大量企业都是亏损的,维持不下去。在这样一个背景下,我们从80年代开始慢慢改革,十一届三中全会提出改革。 就是把公的变成私的。首先是提倡个体户的发展,后来慢慢允许私人办工厂。中国的民营经济是这样一步一步发展起来的。当然还有很多下放青年到农村没事干,很多待业青年,还有下岗职工没事干,这样不得不允许他们干一些个体私营,这样是发展增量,按照公有制的存量不变,发展个体、私有增量。80年代后半期,主要是90年代,公有制的存量慢慢开始改革,把集体所有制卖给职工、厂长,分给大家,到后来把国有企业或者卖一个车间卖给职工、厂长,这样使得存量改革。民营经济发展分两块,一块是存量,后来增加了一块私营的,个体户、私营企业。除此之外,80年代后期特别是90年代以后,是存量改革,即把国有制企业逐步改为私有制,因此中国的民营经济是通过这两个办法发展起来的。  [2]
    第二、民营企业已经发挥而且必将发挥越来越重要的作用 经过改革开放以来二十多年的发展,民营企业已经在我国的经济结构中占有十分重要的地位。据统计,我国民营企业总户数已达800万家,分别占全国企业总数99%、工业产值60%、工业增加值40%、实现利税77%、出口额60%、城镇就业机会的75%,民营企业的年产值增长率一直保持在30%左右,远远高于同期国民经济增长速度。从根本上说,企业家的财富最终仍然是社会财富的一部分,企业家通过合法经营获得财富的过程同时也是其自觉或者不自觉履行社会责任的过程,在这一过程中,必然带来税收的增加,创造大量的就业岗位。所以,民营企业的健康发展,不仅仅是企业家个人的事,更是全社会的事,民营企业的成长壮大是企业之福、企业家致富,更是社会之福、民族之福、国家之福。
     二、我国民营企业运作中法律风险防范以及危机解决机制
     中华民族伟大复兴的希望已经历史性的落在民营企业而不是国有企业身上。但是在迅猛发展的背后,因为体制的、传统的等各方面的原因,民营企业也暴露出自身一些先天的不足,这其中尤为突出的表现就是企业家的法律意识不强、法制观念淡漠、依法维护自己合法权益的手段和能力欠缺。同时改革开放的历史也证明,市场经济首先是法制经济,企业的一切经营活动必须置于法律的框架下,企业存续、发展过程中的一切纠纷必须以法律的手段规范、调整和解决,任何期望通过政治的、家族的甚至暴力的方式解决纠纷的想法都从根本上违背了法制经济这一历史大趋势,或许可以一时奏效,但对一个成功的、负责任的企业家而言,必须具有战略眼光,未雨绸缪,主动把握历史大势,顺应历史潮流。综合分析起来,民营企业经营中的法律风险有以下几点:
     (一)产权的困境。产权这个中文术语,至少有以下几种英文表达方式:property、roperty rights 、a property right 、the ringht of property。产权经济学的创始人科斯指出:“产权是一种权利,是人们所享有的权利,包括处置这些桌椅的权利。”  [3]从法律来说,产权是人们对某种具有使用价值的资源的所享有一系列权利束。张五常曾经认为,权利和交易成本是一个硬币的两面。有什么样的权利结构就会有什么样的交易成本,权力的结构决定着交易成本的结构。  [4]有效率的产权应是竞争性和排他性的,它需要进行明确的界定,从而减少不确定因素和降低机会主义行为,达到降低交易成本的目的。没有一个产权界定明晰的产权结构,民营企业的财产将会陷入不安全的境地之中,因为明确的产权是民营企业财产安全的源头保证。如果没有产权的源头界定,民营企业的发展就存在目标的收获计划,这显然不利于民营企业的进一步扩张与发展。在第一代民营企业发展之初,出于对未来政策的担忧,几乎都选择了“权利依附性”的发展模式,“挂靠”、“戴红帽子”的做法极为盛行。这种做法却埋下了产权模糊的法律隐患。比如,某些私人投资兴办的企业在法律形式上注册为乡镇集体企业,当企业发展到一定阶段是,由于种种复杂的原因,当然最根本的还是利益原因,政府便依法收回,使之成为真正的集体公有财产。民营企业家往往缺少实现的法律认识,产权难以得到有效的保护,结果只能忍受着巨大的损失。因此,民营企业要获得扩张和发展,就必须解决产权问题。随着建立现代企业制度的提出,产权明晰作为一个首要的目标,民营企业的产权问题,也因此得以在现代产权制度之下提上日程。近年来,各地普遍开始重新界定产权,摘掉“红帽子”,进行产权制度改造,这是意识到明晰产权的重要性而开展的预防性措施。但是民营企业产权的明晰还需要做好各方面的配套措施,在法律建设上体现为三个层次:首先是在宪法层次,通过确认制度性、原则性的法律,为民营企业提供宪法的最高法律保障。二是程序性法律,明确在民营企业产权界定过程中各类细节问题,确保程序正义。三是操作性细则,根据民营企业长期以来的产权纷争若干类问题,提出具有可操作性的法律依据,从而推进产权界定工作,帮助民营企业走出产权的困境。
(二)民营企业参与国企改革的法律风险。香港《大公报》报道南京熊猫移动通信前总裁马志平被捕的消息引起内地众多经济学专家的关注。有观点认为马志平被捕反映出部分中国民营企业家在市场运作中操作不规范而引发企业危机,引起人们对国有企业与民营企业联姻时,对如何融合进行更深层次的思考。当初熊猫电子集团选择民营企业家马志平合作,正值国产手机最为风光的时期。实际上,近几年,手机行业竞争十分激烈,利润空间稀薄,不仅国内竞争激烈,国际竞争也硝烟弥漫,连西门子这样的国际著名公司都不堪承受,把手机业务卖掉。而国产手机行业因恶性竞争和缺乏核心竞争力,一直走下坡路。熊猫电子集团当初实际上看中了民营企业的灵活机制,因为国有企业有太多的规范,故试图通过与手机销售业绩为全国之冠的马志平结盟,给熊猫这样老牌的国有企业输入新鲜活力,赢得市场。国有企业与民营企业联姻两者是在不同的背景、环境、企业文化、运作方式下生存,各自遵从不同的游戏规则,二者结合必然会有冲撞。民营企业因为大都是“自己说了算”,在市场运作中往往会有不规范的地方,在与大型国有企业合作后,就不能再沿用以前的手法,包括资金运作等要遵从共同认可的游戏规则。国有企业青睐民营企业灵活的机制,但出现问题却往往正是这个灵活的机制,所以在合作的过程中加强监管不可忽视。熊猫资金危机也给中国的民营企业家敲响了一记警钟,提醒中国的民营企业家在做大企业的过程中一定要强化法律意识,规范运作。 
     (三)民营企业融资中的法律风险。2003年,名列全国私营企业500强的河北大午农牧集团董事长孙大午因涉嫌非法吸收公众存款,被当地法院以“非法吸收公众存款罪”判处刑罚。孙大午为了筹措企业发展和兴办义务教育所需资金,在无法获得银行正常贷款时,以高于银行利率、不收利息税等手段,非法吸收公众存款累计达1.8亿余元,被河北省徐水县公安局逮捕,同年11月,被地方法院以“非法吸收公众存款罪”判处3年有期徒刑,缓刑4年。这起案件引起了金融界、学术界、企业界的普遍关注,也暴露了我国金融业存在的诸多弊端,同时也提醒民营企业家们要注意融资中的法律风险。民营企业尤其是中小民营企业融资难的问题,已经不是新鲜的话题。民营企业会面对金融机构宁肯将资金贷给看似还款资质并不好的国企,也不肯贷给还债能力较强一些的中小民营企业的融资困境。造成民营企业融资难的原因是多方面的,既有部分民营企业缺乏信用、缺乏担保物等企业内部原因,也受到我国金融市场以及信用体制上存在的缺陷的限制。我国的金融市场存在“体制歧视”。在我国现行的金融体制下,银行贷款在投向上对不同所有制企业给予不同待遇,存在较为明显的所有制歧视现象。我国信用体制的不完善,是造成民营企业融资难的因素之一。由于民营企业普遍存在经营规模小,固定资产少,土地、房屋等抵押物不足,流动资产在生产过程中易发生物质形态变化,无形资产又难以量化等特点,因而向银行申请贷款时需要第三方提供保证,这就依赖信用担保体系的完善。此外,由于民营企业资产结构特点、金融机构在抵押物上的偏好以及中间服务环节的不协调,使得民营企业抵押担保难落实,这也是当前民营企业申请金融机构贷款过程中遇到的最大难题之一。孙大午事件引起各方的关注,对于最后的判决结果有人说是双赢的结局,也有人认为是双输的结局,因为它始终没有为融资难做出一个根本的解决办法。再回头来看孙大午案,如果当初孙大午的乡亲们不是以贷款而是以参股投资的方式走直接融资的路径,那么孙大午便无须经历这么多的波折。这种参股方式是合理、可行的。扩大直接融资渠道是解决当前中小企业融资难的根本。 
     (四) 家族企业与现代企业治理结构。绝大多数民营企业都是家族企业,家族企业并不一定是落后的、应被淘汰的制度,在《财富》的500强中,有三分之一以上都是家族企业,像杜帮、松下、索尼、奔弛、西门子等国际知名大企业曾经都是家族企业。家族企业的兴衰主要在于采取何种企业治理模式,家族企业一般都采取家族制治理模式,这种模式有很大的缺陷:所有权与经营权合一、排外倾向严重、任人唯亲以及企业行为短期化等等。  [5]在我国市场经济发展初期的市场环境下,这种模式降低了企业内部管理成本;同时家族成员之间的彼此忠诚,有利于企业利用市场不完善的漏洞来寻求发展。因此,它对民营企业的初期发展起了很大的作用。但是,随着市场的不断完善,这种模式在人才资源和知识结构方面的局限性逐渐暴露出来,与现代市场经济的运行机制背道而弛,使得企业规模难以扩张,甚至被其它竞争对手所击败。因此,家族企业普遍都是中小企业,而大型企业却很少。像杜帮、松下这类企业随着企业发展规模的需要,都采取了现代公司治理模式,因此才得以持续稳定地发展。今年2月,国务院正式下发了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》,我国民营企业的政策环境、市场环境都在不断改善,面对日益激烈的市场竞争,应适时建立现代企业制度,进行公司治理改革,保持制度上优势。民营企业形成现代企业治理结构,可以从多方面入手,但以下三个方面将是解决问题的根本之道:第一,要科学地划分股东(大)会、董事会、监事会、总经理个利益主体的权力和责任完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。必要时可引进独立董事发昏独立懂事的专家咨询意见。第二,实行企业所有权和经营权的分离。企业的发展需要这两种权力的分离,因为创业者自身的管理能力已经跟不上企业的发展,急需引进优秀的专业管理人员,创业者主要是如何学会监督和激励这些管理人员。第三,引进战略投资者。引进战略投资者并不是国有企业的专利,相反,它是个类公司企业实现可持续发展的一个现实选择,同时也是国际上非常流行的企业战略运作模式。一个优秀的外部战略投资者可以为民营企业注入新的血液,包括科学的管理技术、先进的企业运作方法、必要的技术和资金等等。更为重要的是它可以改变民营企业的产权现状,为建立现代企业治理结构奠定基础。由于我国大部分私营企业都是在个体工商户的基础上发展起来的,因此绝大多数都是“老公是老总,老婆是会计”的家族制企业。他们内部结构简单、管理层次较少、企业成员间的信任度较高,具有较高的灵活性和效率,在企业创业初期,这种治理结构具有明显的优势。但是随着企业的逐步发展壮大,这种治理结构劣势也逐步显现。随着市场环境的逐步完善,市场竞争的加剧以及企业规模的扩大,家族制企业的积极因素也逐渐转变为消极因素,由血缘关系和地缘关系而产生的宗法性和封闭性,以及企业家能力的极限极大地制约着私营企业的进一步发展。首先家族制企业限制了优秀人才的合理流动。始终是个外人的感觉使得企业所需人才很难在企业驻足。同时家族化管理过程中,如果对于亲缘与利益关系处理不当就更容易出现难解纠纷,当利益冲破血缘关系甚至会发生一些伤及人身安全的严重后果。此外,对于一个大的企业,完全由一个人操纵是非常危险的事情。企业各方面处于企业家个人情感的控制下,完全没有制度的规范和保证,就无法与现代商业社会接轨,同时也无法被外部的法律社会所接受。 
(五)民营企业上市的法律风险。1、买壳上市存在的法律风险。民营企业目内上市主要通过两种方式:一种是直接上市,另一种是买壳上市。直接上市的标准对民营企业而言还相对过高,因此我国民营企业上市热衷于买壳上市。表面上看,买壳上市可以不必经过改制上市程序,而在较短的时间内实现上市目标,甚至在一定程度上可以避免财务公开和补交欠税等方面的“麻烦”,但从实际情况看,目前我国上市公司壳资源大多数“不干净”,债务或担保陷阱多,职工安置包袱重,如果买壳方没有对“壳”公司历史做出充分的了解,没有对债权人的索债请求、偿还日期和上市公司对外担保而产生的一些或有负债等债务问题做出充分调查,就会存在债权人通过法律的手段取得上市公司资产或分割买壳方已经取得的股权,民营企业从而失去控制权的风险。如奥园发展因收购诚成文化而卷入近3亿元担保诉讼、6900多万元的“烂尾工程”及复杂的股东内部矛盾,结果导致公司资产重组计划被搁置。此外,买壳上市后往往很难短期内实现再融资,反而需要为此支付大笔现金或注入盈利丰厚的优质资产,一旦民营企业实力不够,就会影响上市公司发展。2.改制的法律风险。改制是企业上市的基础环节,不仅涉及到公司产权关系和治理结构的调整,而且涉及到各种历史问题的处理和产业方向的规划,因此改制必须谨慎、规范、彻底。但由于部分民营企业目前仍然存在“重上市、轻改制”的错误观念,结果导致改制质量还存在一些问题.如股权结构不合理、股权转让过于频繁,公司权属不清、运作独立性差、法人治理结构不完善、内控机制不健全、主业不突出、募集资金投向不合理,以及历史遗留问题未得到妥善处理等。这些问题不仅会影响企业上市进度,而且给上市后的规范运作埋下了隐患,同时也影响证券市场的稳定。由于家庭式管理模式的深重影响,上市民营企业未能真正从家庭制管理转换成现代企业管理模式。改制质量不过关。势必会给民营企业的发展带来巨大的经营风险。近几年经常出现一些上市公司的民营企业股东匆匆而进匆匆而出的现象,这种大股东的频繁易主一方面影响了上市公司的正常经营,另一方面造成公司股票的市场价格大起大落。影响了整个证券市场的健康发展。民营企业上市法律风险的防范:(1)上市民营企业完善内部治理结构。走制度化道路.我国民营企业如何能在上市的过程中更加顺利,在上市后能持续发展并将各种风险降低到最低点,最根本的途径是要完善企业的治理结构,使企业真正走上制度化道路。首先,民营企业进入资本市场后,要按照《公司法》对上市公司的规定和证券市场的监管原则,建立现代企业制度,规范管理流程。这将有利于促进民营企业改变粗放式的经营管理模式,更好地规范运作,实现从经验管理到专业管理的飞跃;其次.上市民营企业需进一步明晰股权结构,降低股权集中,防止一股独大的局面出现;最后,应提高企业运作的透明度,将股权安排、经营模式、财务状况公布于众,接受严格的外部监督。民营企业尤其是上市的民营企业必须要防止靠“关系”生存,走非制度化的道路,必须严格按照《公司法》和《证券法》对上市公司的规定规范经营。完善内部结构。作为市场经济中的一个重要主体,进入了资本市场,就必须要按照资本市场的规则办事,只有这样,才能得以持续健康发展,否则只能是来也匆匆去也匆匆。此外,民营企业在进入资本市场时,应慎重考虑上市方式,一定要根据自身的实际情况合理选择上市方式和上市地,不要盲目跟风。(2)完善相关法律制度,健全资本市场体系。此次《证券法》修订草案中对有关部门的监管权将大大增加,证券市场“铁腕监管”有望出现。此外,修订后的《证券法》将有多款关于如何保护投资者利益的规定,这都将有利于多层次的资本市场体系的形成。建立多层次资本市场的目标应该是:有利于资源与资本优化,能够满足多种投融资需求,实现资本合理定价,分散金融风险,监管制度规范健全,内部子市场相互衔接,有助于提高金融效率。使上市企业和投资人在资本市场中进行可选择的、连贯性的运营与投资。借鉴发达国家证券市场发展的经验,结合我国的实际情况,积极创新,努力推进我国证券市场多层次发展,为企业特别是为民营企业进入资本市场提供多层次的交易平台。按照企业证券上市交易门槛的高低、风险性的大小及证券流动性的强弱,我国证券市场可形成四个不同层次的发展框架,即主板市场、二板市场、三板市场和场外交易市场,并且从法律上对这种多层次的资本市场体系加以规范,保证其健康有序运作。证券市场的各个不同层次对应不同的企业,各有一个不同的筛选机制。使企业有可能递进上市或递退下市。从而形成一个完整的市场结构体系。
    (六)民营企业需增强法律意识。这里说说民营企业家的“原罪”问题。“‘原罪’本是神学上的概念,民营企业家的‘原罪’问题,是用来评判当今的中国民营企业家群体,指的是民营企业家的发家史,尤其是‘第一桶金’的获得,沾染了不可洗刷的罪恶。从法律上讲,就是指责民营企业家的资本积累过程是通过非法手段完成的。”  [6]河北省政法委《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第7条规定:“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为,已超过追诉时效的,不得启动刑事追诉程序;在追诉期内的,要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势,依法减轻、免除处罚或判处缓刑。”对这一决定,存在着支持和反对之争。支持者认为,在民营经济发展初期,或多或少地存在着一些这样或那样的违法问题。在实际生活中,很多人都有民营企业都是靠偷税漏税、生产假冒伪劣致富的"认识"。对于管理者和实际执法者而言,也经常把矛头指向民营企业,这些现象在很大程度上限制了民营企业的发展。特别是在执法活动中,公安或检察机关不管民营企业的犯罪行为是否过了追诉时效,一般都会立案侦查,即使案件最后被法院认定为超过追诉时效,但是民营企业经历了这番折腾后,其生产经营也会受到很大的影响,可能会被搞垮掉。反对者主张,民营企业经营者在创业初期的犯罪行为,超过追诉时效的,如果司法机关不启动刑事追诉程序;在追诉期内的,又可依法减轻、免除处罚或判处缓刑,这意味着政府不再追究民企"原罪"。实质是在牺牲国家经济总体的发展环境来谋取一地一区的发展,打法律法规的"擦边球"。这样做,表面上是在帮助民营企业的发展,却危害了民营企业的长期利益。上述正反两方面的理由,都是从保护民营企业发展角度考虑问题,没有深入到“原罪”问题的根本。在从计划到市场强制性制度变迁过程中,由于法律制度的缺失,整个社会的法制体系还不健全,在这种背景下,讨论“原罪”问题本身就是个伪命题,它的前提存在缺陷,必然得不出逻辑上的正确结论。“原罪”并不是个法律概念,而是伦理学意义上的道德评判。如果违反了明确的良性的法律规定,应当依法追究法律责任;倘若前期的法律本身就存在缺陷和不正义,以后的法律对此加以进化和纠正,那么就算是违反了前期的法律,也是一种进步。正是民营企业家群体在法律的夹缝中发展出的若干变通的做法,才让政策和法律的制定者逐渐意识到制度的不完善之处,明确了问题所在,为整个法律之体系的不断进化发展提供了有益的思路和例证。但是,随着法律制度的不断完备,现今的法制体系和政策环境,大大缩小了民营企业家的操作空间;违反法律的强制性规定,终会受到法律的惩罚,民营企业家应当转变思维模式,遵守法律的规定,规避法律风险,使民营企业走上健康发展的道路。